כללי ה-Check-the-box האמריקנים מאפשרים לסווג את הישות המשפטית הנבחנת, ולקבוע האם היא תהא ממוסה כחברה או כשותפות (או אף כ- disregarded entity), כלומר, כפופה למס חברות ככל חברה "אטומה" או ייחוס רווחיה לבעלי הזכויות בה ומיסויים על פי שיעורי המס בארה"ב החלים על בעל הזכויות. כך למשל, חברה אמריקאית מסוג LLC היא "שקופה", אלא אם כן בחרו בעלי הזכויות בה כי זו תיחשב לאטומה.
כללים אלו חלים על ישויות המנויות בחוק, בין אם הן תושבות ארה"ב ובין אם התאגדו מחוץ לארה"ב.
לפיכך, גם חברה ישראלית יכולה לבחור להיחשב כחברה שקופה בארה"ב וכתוצאה מכך תוצאות פעולותיה תיוחסנה לבעלי מניותיה, והם יתחייבו במס בהתאם, כל אחד על פי חלקו. בחירה כאמור עשויה להפחית את שיעורי המס החלים בארה"ב באופן ניכר (כך למשל, שיעור המס הפדרלי על רווח הון לזמן ארוך החל על יחיד לא יעלה על 15%, ואילו על חברה יחול מס פדרלי בשיעור מדורג המגיע לכדי 35%).
נשאלת השאלה, האם בבואה להתחייב במס בישראל, יינתן לחברה הישראלית (המוחזקת, לדוגמא, ע"י יחידים תושבי ישראל) זיכוי ממסי החוץ ששולמו בארה"ב: בארה"ב, ההתייחסות לחברה לעניין המס היא כאל שותפות, דהיינו - חבות המס, ההכנסות וההוצאות שנעשו במסגרת החברה ייוחסו לבעלי מניותיה ופועל יוצא מהייחוס האמור הוא תשלום מס ע"י היחיד תושב ישראל ואילו בישראל, רווחים שיחולקו ע"י התאגיד ייחשבו כדיבידנד בידי תושב ישראל. התוצאה: היחיד הישראלי שילם מס בארה"ב ללא שתהא לו הכנסה עפ"י הדין הישראלי ואילו החברה חבה במס חברות בישראל מבלי ששילמה מס בארה"ב. לכאורה, במקרה כאמור, לא תהא לחברה אפשרות לקבל זיכוי ממס זר בהתאם להוראות סעיפים 199-210 לפקודה. עם זאת, לדעתנו, ראוי כי הזיכוי בגין המס ששולם ע"י היחידים בארה"ב יינתן לחברה.
תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא בחוזר מ"ה 5/04 בדבר זיכוי ממס זר לתושב ישראל המחזיק ב- LLC שנועד להתגבר על בעיה דומה הנובעת מסיווג ה- LLC כשקופה בארה"ב וכאטומה בישראל. שם נקבע לעניין הזיכוי ממס, כי כאשר השליטה והניהול על עסקי ה- LLC מופעלים בישראל, על אף העובדה שהמס שולם ע"י המחזיק (תושב ישראל), ייחשב המס הזר כאילו שולם ע"י התאגיד ויינתן כזיכוי כנגד מס החברות שבו התאגיד חייב בישראל. לדעתנו, יש לגזור גזירה שווה כאשר מדובר מלכתחילה בחברה ישראלית הנחשבת לשקופה בארה"ב.
נציין כי מקרה דומה הוא כאשר החברה הישראלית בחרה להיחשב כשקופה בארה"ב וכחברה משפחתית בישראל עפ"י הוראות סעיף 64א לפקודה. במקרה כאמור, בשתי המדינות ההכנסה מיוחסת לבעלי המניות בחברה, אלא שבארה"ב ההכנסה והמס מיוחסים לכלל בעלי המניות (כל אחד עפ"י חלקו) ואילו בישראל – לבעל המניות שהוא בעל הזכות לחלק הגדול ביותר ברווחי החברה. גם במקרה זה, לכאורה, ספק אם תהא לנישום המייצג אפשרות לקבל זיכוי ממס זר ששילמו בעלי המניות האחרים. עם זאת, לדעתנו, ראוי כי הזיכוי בגין המס ששולם בארה"ב ע"י כל בעלי המניות גם יחד יינתן לנישום המייצג.
נכתב ע"י רו"ח ועו"ד גדי אלימי
